Per 1 januari 2020 kunnen ontslaggronden worden gecombineerd. Tips voor dossieropbouw!

31 januari 2020

Sinds 2015 wordt 72% (!) van de ontbindingsverzoeken wegens disfunctioneren afgewezen. Veelal omdat de werkgever niet heeft voldaan aan alle eisen die aan een dergelijke ontbinding worden gesteld. Zoals het op tijd en concreet in kennis stellen van de werknemer van zijn disfunctioneren én het hem voldoende gelegenheid en ondersteuning bieden tot verbetering. Het hoge afwijzingspercentage blijkt een uitdaging in de praktijk, nu onvoldoende functioneren in een groot deel van alle ontslagdossiers die bij ons kantoor voorbij komen, een rol speelt.

Op 1 januari 2020 is de Wet arbeidsmarkt in balans in werking getreden (zie ook dit artikel; waarin vier andere punten hieruit worden besproken). Onderdeel van deze wet is dat er een nieuwe, 9e combinatie-ontslaggrond wordt geïntroduceerd; de i-grond. Op basis daarvan wordt het mogelijk om 2 of meer (op zichzelf onvoldragen ontslaggronden) te combineren. En wordt ontslag makkelijker dan sinds 2015 het geval was. Tot en met 2019 gold immers dat volledig aan één van de toenmalige 8 ontslaggronden moet zijn voldaan, voordat een rechter tot het einde van een arbeidsovereenkomst kon besluiten.

De introductie van een combinatie-ontslaggrond betekent dat een niet 100% nauwkeurig disfunctioneringsdossier in combinatie met bijvoorbeeld een inmiddels ook ontstane verstoorde arbeidsverhouding, alsnog tot ontbinding kan leiden. Dit neemt niet weg dat het voor een werkgever belangrijk is om aan goede dossieropbouw te doen voor het geval het onvoldoende functioneren in de toekomst mogelijk ten grondslag wordt gelegd aan het gewenste vertrek van een werknemer. Des te beter dit functioneringsdossier-gedeelte, des te kleiner ook de kans dat de werkgever een aanvullende ontslagvergoeding (bovenop de transitievergoeding) moet betalen als tot een i-grondontbinding wordt besloten.

Allereerst de basis

In geval van een disfunctionerende werknemer geldt dat een werkgever hem op het geconstateerde onvoldoende functioneren moet wijzen. Een gangbaar moment om dit te doen is tijdens een evaluatie van het functioneren. Zoals bij het functioneringsgesprek halverwege het jaar of bij de eindbeoordeling aan het einde van het kalenderjaar. Het is echter niet nodig om op die reguliere beoordelingsmomenten te wachten. Een werknemer kan door de werkgever op ieder moment worden aangesproken op onvoldoende functioneren. En: het is de werkgever die bepaalt of de werknemer (on)voldoende functioneert. De werknemer mag het daarmee oneens zijn, maar dat leidt niet tot de conclusie dat (dus) geen sprake is van disfunctioneren. Uiteraard moet de werkgever zijn stelling dat sprake is van disfunctioneren wel met voorbeelden/bewijsmiddelen kunnen onderbouwen.

Daarnaast moet de werkgever de werknemer de gelegenheid geven het functioneren te verbeteren. In de wet staat niet hoe dit moet gebeuren. Op basis van rechtspraak is echter duidelijk dat het niet voldoende is om te melden dat ‘de werknemer het vanaf morgen beter moet doen’. Nee, de werkgever moet de werknemer gericht begeleiden, ondersteunen en waar mogelijk training of scholing aanbieden. Hem moet een serieuze en reële kans tot verbetering worden geboden. Hierbij is het ook niet genoeg om te melden dat er ontwikkelpunten zijn op het gebied van bijvoorbeeld ‘communicatie en oplossend vermogen’. Dergelijke begrippen zijn dusdanig vaag en onduidelijk dat zonder nadere toelichting niet van de werknemer hoeft te worden verwacht dat hij daarmee begrijpt wat hij niet goed doet en hoe dit beter moet (aldus deze uitspraak).

Welke hulp in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht, hangt af van de omstandigheden van het geval. Zoals de aard, inhoud en het niveau van de functie, de ervaring en opleiding van de werknemer, de duur van het dienstverband, welke verbeteracties er in het verleden al zijn genomen, de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever en of de werknemer openstaat voor kritiek en verbetering. Ieder verbetertraject verdient een op-maat-benadering. 

Toch zijn er wel een aantal algemene handvatten die u als werkgever bij het opstellen van een (schriftelijk!) verbeterplan en het daaropvolgende verbetertraject in ogenschouw kunt nemen:

  • Bepaal de duur van het verbetertraject en benoem direct de datum waarop de eindevaluatie zal plaatsvinden.
  • Stel objectieve doelen vast, zodat bijvoorbeeld waar mogelijk een vergelijking met de resultaten van collega’s kan worden gemaakt.
    • Bijvoorbeeld: hoeveel dozen moeten er per uur gevouwen worden? Hoeveel mails beantwoord? Hoeveel orders verwerkt? Hoeveel uur declarabel gewerkt?
  • Het verdient de voorkeur dat de werknemer het verbeterplan voor akkoord ondertekend, maar wees uzelf ervan bewust dat u als werkgever in de lead bent en dus ook zonder deze handtekening het verbetertraject kunt laten starten.
  • Stel redelijke doelstellingen. Is dat wat van de werknemer wordt verwacht in redelijkheid (wel) haalbaar?
    • Kunnen er wel 20 klanten per week bezocht worden?
    • Heeft de werknemer de ingewikkeldste opdrachten, en is het dus reëel dat hij er minder per week kan wegwerken dan een college die simpelere klussen uitvoert?
  • Welke ondersteuning kan de werkgever bieden?
    • Welke cursus/scholing kan (opnieuw) worden aangeboden?
    • Welke leerdocumenten kunnen nogmaals aan de werknemer worden verstrekt (voeg ze bij het verbeterplan/mail ze opnieuw toe!)?
    • Kan er tijd worden vrijgemaakt voor ‘coaching-on-the-job’/meeloopdagen door een leidinggevende of ervaren collega?
  • Benoem dat als het verbetertraject onverhoopt niet tot de benodigde, structurele verbetering van het functioneren leidt, dit zal leiden tot beëindiging van het dienstverband. Het moet de werknemer duidelijk zijn dat zijn dienstverband op het spel staat.

Tips:

  • Zorg voor een duidelijke functieomschrijving met functie-eisen, waarin is omschreven wat in zijn functie van de werknemer wordt verwacht. De rechtbank Den Haag oordeelde dat bij gebrek aan een functieomschrijving, de kritiek op de werknemer niet concreet en objectief aan de eisen van de functie kon worden getoetst (zie hier).
  • Het oordeel over het disfunctioneren moet op concrete, objectieve en verifieerbare criteria worden gestoeld. Leg de geconstateerde tekortkoming duidelijk en schriftelijk vast.
  • Werkgever: kom gemaakte afspraken zelf altijd na. Spreek je af dat 2-wekelijks wordt geëvalueerd, doe dit dan ook.
    • Is 2 weken niet haalbaar? Geen probleem. Doe het dan om de 3 of 4 weken.
  • Maak een verslag van iedere evaluatie en zend dit (aantoonbaar) aan de werknemer.
    • Het is van belang dat het evaluatie-contact moet zijn gericht op verbetering en niet beperkt mag worden tot alleen registratie van het onvoldoende functioneren.
  • Zorg ervoor dat van de in de verslagen opgenomen kritiekpunten waarop werknemer volgens werkgever onvoldoende presteert, een inhoudelijke onderbouwing wordt opgenomen.
  • Geef tevens herhaaldelijk concrete aanwijzingen over hoe het beter moet en wat concreet (wel) van de werknemer wordt verwacht.
    • Hoe (anders) moet hij in de toekomst in een dergelijke situatie handelen?
  • Vraag aan de werknemer welke hulp/ondersteuning hij zelf denkt nodig te hebben om zijn verbeterdoelen te halen. En leg deze gestelde vraag plus het antwoord daarop vast.
  • Verzwaar niet gaandeweg het verbetertraject de gestelde doelen.
  • Zorg ervoor dat de werknemer niet wordt ‘overvraagd’ in het verbetertraject. Het aantal en de inhoud van de gestelde verbeterpunten en aanwijzingen in het verbeterplan moet wel haalbaar zijn.

Omdat na onsuccesvolle afloop van het verbetertraject, voordat tot ontslag kan worden overgegaan ook altijd nog door de werkgever moet worden onderzocht of voor de werknemer herplaatsingsmogelijkheden binnen de organisatie of groep waartoe de werkgever behoort bestaan, is het belangrijk dat over deze optie tot herplaatsing concrete gesprekken met de werknemer worden gevoerd. Het is niet voldoende om de werknemer te verwijzen naar de interne vacaturewebsite van het bedrijf of globaal openstaande vacatures te bespreken (zie hier en hier). Er dient waar mogelijk een concrete poging tot herplaatsing plaats te vinden en het is belangrijk dat de werkgever met de werknemer in gesprek treedt over openstaande posities.