Oproepovereenkomsten: hoe zat het ook alweer?

21 september 2018

Checklist oproepovereenkomst
Hieronder vindt u een checklist oproepovereenkomst, met daarin alle juridische ins and outs omtrent deze type arbeidsovereenkomst. De oproepovereenkomst is bedoeld voor werk dat niet structureel voorhanden is. Bij een oproepovereenkomst wordt de arbeidskracht in principe alleen opgeroepen als werk voorhanden is en u bent dan in principe alleen loon verschuldigd over de periode waarvoor u de arbeidskracht oproept. Maar er zijn risico’s. In deze checklist vindt u het antwoord op de volgende vragen:

Welke vorm kies ik?
– Hoe voorkom ik loondoorbetalingsplicht?
– Welke regels zijn van belang?
– Hoe beëindig ik een oproepovereenkomst?

SAMENVATTING
De oproepovereenkomst is een verzamelbegrip. Vaak worden in de praktijk ook andere benamingen voor een oproepovereenkomst gebruikt: nulurencontract, min-maxcontract, flexibel arbeidscontract, standby-contract etc. Indien een werknemer werkzaam is op basis van een oproepovereenkomst, is het dus niet gelijk duidelijk wat zijn juridische status is met betrekking tot de loondoorbetalingsverplichting bij o.a. ziekte en het beëindigen van een oproepovereenkomst. In de praktijk komt het geregeld voor dat partijen het niet eens zijn over de vraag of er wel of geen ‘normale arbeidsovereenkomst’ tussen hen geldt. Bijvoorbeeld als de arbeidskracht niet meer wordt opgeroepen of als de arbeidskracht ziek wordt. De werknemer en/of ‘oproepkracht’ zal in deze situaties stellen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst en loondoorbetaling vorderen op grond van artikel 7:628 BW of artikel 7:629 BW. De werkgever kan zich verweren tegen de vordering met de stelling dat er sprake is van een oproepovereenkomst en dat hij alleen een doorbetalingsplicht heeft voor de duur van de oproep. Door (schriftelijk) helder te zijn bij zowel het aangaan van de oproepovereenkomst als bij het uitvoeren van de oproepovereenkomst voorkomt u misverstanden over de loondoorbetalingsplicht. Wat betreft het beëindigen van de oproepovereenkomst, lijkt het voor de hand liggend om “de oproepkracht niet meer op te roepen”. Juridisch gezien is dat niet juist. Een risico die de werkgever oploopt is dat hij de werknemer weer te werk moet stellen of het loon moet doorbetalen. Om deze risico’s te voorkomen is een rechtsgeldig einde van de oproepovereenkomst nodig. Hiervoor gelden dezelfde regels als voor het einde van de arbeidsovereenkomst. Voor meer gedetailleerde informatie vindt u in onderstaande checklist puntsgewijs alle ins and outs omtrent de oproepovereenkomst.

Soorten oproepovereenkomsten
Er zijn verschillende oproepovereenkomsten waaruit u kunt kiezen:
1. De voorovereenkomst
2. De arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht
3. Een normale arbeidsovereenkomst

1. De voorovereenkomst
Hebt u incidenteel werk en bent u van plan de beoogde werknemer op te roepen met tussenpozen van meer dan drie maanden (per 1 juli 2015 gelden tussenpozen van meer dan zes maanden)? Dan is de voorovereenkomst geschikt.
• De voorovereenkomst is een overeenkomst waarin afspraken staan voor het geval een arbeidskracht wordt opgeroepen.
• Pas als de arbeidskracht is opgeroepen en de arbeidskracht accepteert die oproep ontstaat een arbeidsovereenkomst.
• De arbeidsovereenkomst eindigt weer zodra het werk af is en de oproep eindigt.
• Na iedere feitelijke oproep ontstaat dus een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (tenzij op basis van de ketenregeling een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat).
• Als sprake is van regelmatige oproepen met tussenpozen van drie maanden of minder (per 1 juli 2015 met tussenpozen van zes maanden of minder), dan zal op grond van de ketenregeling bij de vierde oproep sprake zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

2. De arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht
De arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht is geschikt als u wel werk voor handen heeft, maar nog niet weet wanneer dat zal zijn.
Bij een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht bestaat meteen een verplichting om te werken maar die verplichting gaat pas in op het moment dat de werknemer wordt opgeroepen en aan het werk gaat.
Er zijn twee varianten van de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht, namelijk het nulurencontract of het min-max contract:
• Voor het nulurencontract kiest u als het aantal uren nog niet vast staat.
• U kiest voor de de min-max overeenkomst als u wel een aantal uren kunt garanderen en indien u wilt dat de werknemer een minimaal aantal uren beschikbaar is.
De arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht kan worden aangegaan voor bepaalde of onbepaalde tijd.

3. Een normale arbeidsovereenkomst
Wanneer u een bepaalde arbeidskracht gedurende langere periode een vast aantal uren per week wilt inzetten, kiest u voor een normale arbeidsovereenkomst voor bepaalde of voor onbepaalde tijd.

• Hoe voorkom ik loondoorbetalingsplicht?
In de praktijk komt het geregeld voor dat partijen het niet eens zijn over de vraag of er wel of geen ‘normale arbeidsovereenkomst’ tussen hen geldt. Bijvoorbeeld als de arbeidskracht niet meer wordt opgeroepen of als de arbeidskracht ziek wordt. De werknemer en/of ‘oproepkracht’ zal in deze situaties stellen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst en loondoorbetaling vorderen op grond van artikel 7:628 BW of artikel 7:629 BW. De werkgever kan zich verweren tegen de vordering met de stelling dat er sprake is van een oproepovereenkomst en dat hij alleen een doorbetalingsplicht heeft voor de duur van de oproep.
Door helder te zijn bij zowel het aangaan van de oproepovereenkomst als bij het uitvoeren van de oproepovereenkomst voorkomt u misverstanden over de loondoorbetalingsplicht. Let u op de volgende punten:

1. Gebruik een schriftelijke oproepovereenkomst met het juiste opschrift.
2. Als u een arbeidskracht oproept, bevestig dan schriftelijk:
o voor welk werk u de arbeidskracht oproept;
o voor welke dagen u de arbeidskracht oproept;
o voor hoeveel uur per week en/of per dag u de arbeidskracht oproept;
o wanneer de oproep in elk geval is afgelopen.
3. Vraag om een schriftelijke bevestiging als de arbeidskracht aangeeft dat hij niet meer opgeroepen wenst te worden.
4. Zorg dat wat u op papier bent overeengekomen, ook klopt met de uitvoering in de praktijk. Wanneer in de praktijk een arbeidskracht bijvoorbeeld gedurende langere periode of een vast aantal uren werkt, dan kan sprake zijn van een normale arbeidsovereenkomst.
5. Zorg dat uw administratie op orde is. Dat houdt in dat u precies kunt laten zien wanneer en hoeveel uren de arbeidskracht heeft gewerkt. Dat ligt voor de hand maar in de praktijk gaat het daar nou juist vaak mis.
6. Neem het zekere voor het onzekere: win juridisch advies in als u de oproepkracht niet meer wilt oproepen en er twijfel kan bestaan of er (nog) sprake is van een oproepovereenkomst of van een arbeidsovereenkomst. Het kan verstandig zijn om een voorwaardelijke ontbinding bij de kantonrechter te veragen of toestemming om op te zeggen voor zover vereist bij het UWV. Op die manier beperkt u het loondoorbetalingsrisico.
7. Ten slotte dient u er op te letten dat er op grond van de ketenregeling en/of in combinatie met de stilzwijgende voortzetting van de arbeidsovereenkomst geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.

• Welke regels zijn van belang?
Wanneer u een oproepovereenkomst aangaat, moet u rekening houden met de volgende regels:

1. Arbeidsovereenkomst
Als een overeenkomst voldoet aan de definitie van een arbeidsovereenkomst, gaan de bepalingen die gelden voor een arbeidsovereenkomst vóór (artikel 7:610 lid 2 BW).

2. Rechtsvermoeden
Een werknemer kan zich zodra hij drie maanden heeft gewerkt, op grond van de het rechtsvermoedens op het standpunt stellen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat die arbeidsovereenkomst een bepaalde omvang heeft. Het rechtsvermoeden uit artikel 7:610a BW: bepaalt dat hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst. Het rechtsvermoeden uit artikel 7:610b BW bepaalt dat als een werknemer gedurende ten minste drie maanden een arbeidsovereenkomst heeft gehad, de omvang van de arbeid in een maand ten minste gelijk wordt geacht te zijn aan de gemiddelde omvang van de arbeid over de drie voorafgaande maanden. Dit artikel is met name van belang voor werknemers die niet altijd evenveel uren per maand werken.

3. Stilzwijgende voortzetting
Als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd stilzwijgend wordt voortgezet, is dat voor dezelfde tijd als de eerder overeengekomen duur doch maximaal voor een jaar.
Let op! Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet een werkgever sinds 1 januari 2015 minimaal één maand voor het einde van de looptijd laten weten of hij het diensterband wil voortzetten of niet. Als de werkgever dat nalaat, dan eindigt het dienstverband wel maar is de werkgever een aanzegboete aan de werknemer verschuldigd. Bij stilzwijgende voortzetting geldt ook dat de werknemer – ook al werkt hij gewoon door en is zijn arbeidsovereenkomst stilzwijgend voortgezet – een aanzegboete van de werkgever kan vorderen.

4. Ketenregeling
Zodra meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan zes maanden of zoveel eerder als een periode van 24 maanden is overschreden, geldt de arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. Dit heet de ketenregeling.

5. Minimaal drie uur bij nulurencontract
Als sprake is van een arbeidsomvang van minder dan vijftien uur per week en de uren niet zijn vastgelegd, is de werkgever verplicht om tenminste drie uur loon per oproep te betalen ook al heeft de werknemer minder dan drie uur gewerkt. Dat staat in artikel 7:628a BW. Van deze regel kan niet worden afgeweken in het nadeel van de werknemer.

6. Verplichting om op te roepen
Bij een nulurencontract bent u verplicht om de werknemer op te roepen wanneer werkzaamheden voorhanden zijn. Die verplichting kan zijn vastgelegd in de overeenkomst, maar voor zover dat niet is gebeurd, vloeit die verplichting voort uit het goed werkgeverschap. De oproepkracht moet wel tijdig worden opgeroepen, wil hij verplicht kunnen worden om gehoor te geven aan een oproep.

7. Arbeidstijdenwet
Op grond van artikel 4:2 lid 3 van de Arbeidstijdenwet bent u verplicht om de werktijden vier dagen van tevoren vast te stellen.

8. Behoud van het recht op loon
Een werknemer behoudt recht op loon als het werk niet is verricht door een oorzaak die in de risicosfeer van de werkgever ligt. U kunt hiervan de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst schriftelijk afwijken en daarna kan dat alleen bij cao of AVV tot een maximum van 78 weken. Dit betekent dat een oproepkracht die is opgeroepen en aan die oproep gehoor heeft gegeven, in principe recht op loon heeft voor de duur van de oproep als hij het werk niet kan verrichten door een oorzaak die voor rekening van werkgever komt.

Let op! Met een beroep op uitsluiting van artikel 7:628 BW in de arbeidsovereenkomst of cao, kan de werknemer niet de minimum loonaanspraak per oproep van 3 uur worden ontnomen. Als de oproepkracht niet is opgeroepen heeft hij geen recht op loondoorbetaling.
In de wet is niet geregeld of een dergelijke uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting ook geldt als een werknemer door arbeidsongeschiktheid niet in staat is om zijn werkzaamheden te verrichten. In de jurisprudentie zijn de meeste rechters het er echter wel over eens dat dit niet het geval is. Dat betekent dat een werkgever die uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting met zijn werknemer is overeengekomen, het loon van de oproepkracht gewoon moet doorbetalen als hij vanwege arbeidsongeschiktheid geheel of gedeeltelijk niet in staat is om te werken.

9. Ziekte
Als een oproepkracht ziek wordt, dan is de hoofdregel dat een werkgever alleen verplicht is om het loon te betalen als hij de werknemer heeft opgeroepen en de werknemer aan die oproep geen gehoor kan geven vanwege zijn ziekte. De werknemer heeft in dat geval recht op loon gedurende de oproep.
Maar deze hoofdregel gaat lang niet altijd op. Als bijvoorbeeld sprake is van een vast en regelmatig arbeidspatroon, dan kan hij tóch recht hebben op loon tijdens ziekte gedurende dit regelmatige arbeidspatroon.
Ziek tijdens oproepperiode
Als de werknemer ziek wordt tijdens een oproepperiode dan heeft hij recht op doorbetaling van loon over de afgesproken periode waarin hij zou moeten werken.
Ziek na oproepperiode
Als de werknemer na afloop van de oproep ziek wordt of ziek blijft en hij heeft een nul-urencontract, dan heeft hij in principe geen recht op loonbetaling. Is sprake van een min-max contract dan heeft de werknemer recht op uitbetaling van loon.
Ziek buiten oproepperiode
Als een werknemer ziek wordt buiten de oproepperiode en hij heeft een nul-urencontract, dan heeft hij in principe geen recht op loonbetaling. Is sprake van een min-max contract dan heeft de werknemer recht op uitbetaling van loon over de minimale uren die zijn overeengekomen.
Ziek na einde arbeidsovereenkomst
Is de arbeidsovereenkomst geëindigd, bijvoorbeeld doordat de tijdelijke arbeidsovereenkomst is geëindigd, dan eindigt de loondoorbetalingsplicht van de werkgever, ongeacht of de werknemer op dat moment ziek is of niet.
Vast en regelmatig arbeidspatroon
Als sprake is van een vast en regelmatig arbeidspatroon, dan mag ervan worden uitgegaan dat er een arbeidsovereenkomst is ontstaan met een vast aantal uren, gebaseerd op het gemiddeld aantal gewerkte uren in de afgelopen drie maanden. Als een werknemer vervolgens ziek wordt, dan heeft hij dus ook recht op betaling van loon.
Uitsluiting loondoorbetalingsverplichting
Een werkgever moet het loon van een werknemer die geheel of gedeeltelijk niet heeft gewerkt doorbetalen, tenzij het niet geheel of gedeeltelijk werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer hoort te komen (bijvoorbeeld ingeval van staking, onwettig verzuim, te laat komen of detentie van de werknemer).
Deze verplichting mag een werkgever in de arbeidsovereenkomst voor een periode van 26 weken uitsluiten. De werkgever hoeft in dat geval het loon niet te betalen als de opgeroepen werknemer de arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht (bijvoorbeeld ingeval van calamiteiten of onvoldoende werk), bij cao kan deze periode worden verlengd tot maximaal 78 weken.
In de wet is niet geregeld of deze uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting ook geldt als een werknemer door arbeidsongeschiktheid niet in staat is om zijn werkzaamheden te verrichten. In de jurisprudentie zijn de meeste rechters het er echter wel over eens dat dit niet het geval is. Dat betekent dat een werkgever die uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting met zijn opgeroepen werknemer is overeengekomen, toch het loon van de oproepkracht gewoon moet doorbetalen als hij vanwege arbeidsongeschiktheid geheel of gedeeltelijk niet in staat is om te werken.

10. Geen onderscheid
U mag geen onderscheid maken in de arbeidsvoorwaarden van werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur.

• Hoe beëindig ik een oproepovereenkomst?
Wat doet u als een oproepkracht u niet meer bevalt? Het antwoord op deze vraag lijkt voor de hand liggend, namelijk: “de oproepkracht niet meer oproepen”. In de praktijk gebeurt dat ook vaak. Maar voor een nulurencontract of een min-maxcontract is dat, juridisch gezien, niet juist. Een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht is namelijk ook een arbeidsovereenkomst. Wanneer u besluit een oproepkracht niet meer op te roepen omdat hij niet meer bevalt, blijft de arbeidsovereenkomst bestaan. U loopt dan het risico dat:

1. u de arbeidskracht weer te werk moet stellen. Een werknemer kan bijvoorbeeld vorderen dat hij te werk wordt gesteld voor het gemiddeld aantal uren dat hij werkte voordat hij niet meer werd opgeroepen.
2. u het loon moet doorbetalen.

Om deze risico’s te voorkomen, is een rechtsgeldig einde van de oproepovereenkomst nodig. Hiervoor gelden dezelfde regels als voor het einde van de arbeidsovereenkomst. Dus:

Heeft u een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht voor bepaalde tijd? Dan eindigt de overeenkomst van rechtswege na het verstrijken van de duur waarvoor de arbeidsovereenkomst is aangegaan. Daarnaast kan de overeenkomst voor bepaalde tijd net als een overeenkomst voor onbepaalde tijd eindigen door:

• proeftijdontslag (let op; in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van zes maanden of korter mag géén proeftijd worden opgenomen);
• (tussentijdse) opzegging;
• ontslag op staande voet;
• ontbinding door de kantonrechter.
• wederzijds goedvinden;

Heeft u een voorovereenkomst? Dan eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege na het verstrijken van de duur van de oproep. U moet er wel op letten dat er op grond van de ketenregeling geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.

Wanneer u twijfelt of de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, kunt u met een voorwaardelijke ontbinding bij de kantonrechter of toestemming om op te zeggen voor zover vereist van het UWV het loondoorbetalingsrisico beperken. In de praktijk gaan werkgevers geregeld de fout in met een ‘oproepovereenkomst’. Win juridisch advies in bij Putters Advocaten om verrassingen te voorkomen.